Bußgeld bedrohte unerlaubte Umgehung des AÜG
Essen, 19.07.2017*****Im dritten Teil seiner Ausführungen zum alten Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im neuen Gewand widmen sich die Rechtsanwälte der Steuerberatungs- und Rechtsanwaltskanzlei Roland Franz & Partner in Düsseldorf, Essen und Velbert, Konstellationen, die ausgeschlossen sind oder zu einer teilweise mit Bußgeld bedrohten unerlaubten Umgehung des AÜG führen. Dazu gehören selbstständige Verträge zwischen einer neuen Tochtergesellschaft bzw. Subunternehmen, die Gründung einer eigenen Arbeitnehmerüberlassungsfirma im Ausland und das Verbot des Kettenverleihs nach § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG.
Die Überlassung als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht (§ 1 Abs. 1 S. 3 AÜG).
Durch diese Regelung soll ein sog. Ketten-, Zwischen-, Durchgangs-, oder Weiterverleih durch Entleiher verhindert werden. Von dieser Vorschrift werden nunmehr sowohl offene als auch verdeckte Arbeitnehmerüberlassungen (Scheinwerkverträge) erfasst, bei denen der Entleiher und Verleiher vermeintliche Werkverträge vereinbart hatten, um dadurch den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und damit auch das AÜG zu umgehen.
Auch der sog. Selbstverleih ist deshalb rechtlich nicht möglich, da die Arbeitnehmerüberlassung immer ein Dreiecksverhältnis (Verleiher, Leiharbeitnehmer und Entleiher) voraussetzt. Beim sog. Selbstverleih besteht Personenidentität zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. In der Regel ist in dieser Konstellation der Betreffende Arbeitnehmer des „Entleihers“ (Arbeitgebers).
Der örtliche und sachliche Anwendungsbereich des AÜG wäre nach der neuen Regelung folglich in den meisten aufgezählten Varianten eröffnet.
Die Bildung von Tochtergesellschaften und eigenen Arbeitnehmerüberlassungsfirmen ändern, mit Ausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, daher nichts daran, dass das AÜG anwendbar bleibt.
Verstöße gegen dieses Verbot führen nach § 10 a AÜG zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum letzten Entleiher. Sie können nach § 16 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 AÜG mit einem Bußgeld bis 30.000,00 EUR geahndet werden.
Die Ausnahme, welche bereits oben erwähnt wurde, wenn ein Leiharbeitnehmer von einem Verleiher in einem anderen Mitgliedsstaat der EU an einen ebenfalls dort ansässigen Entleiher überlassen und von diesem im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen in Deutschland eingesetzt wird, bedarf zwar keiner gesonderten Erlaubnis nach dem AÜG, diese Regelung ist jedoch nicht, auf das Baugewerbe im weiteren Sinne anwendbar, weist einen enormen Auslandsbezug auf bzw. wird nur im Ausland relevant.
Vor diesem Hintergrund und in Anlehnung an die Bußgeld- und Haftungsvorschriften bleibt anzuraten, sich an die oben angezeigten Alternativen zu halten.
Es kommt weiterhin erschwerend hinzu, dass es auf diesem Gebiet, insbesondere nach dem 1. April 2017, noch keine gefestigte Rechtsprechung gibt und es mit hoher Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit für viele Unternehmen, welche versuchen die neuen Regelungen durch eine vermeintliche Hintertür zu umgehen, diverse Bußgelder regnen wird.
Es muss daher zwangsläufig mit dem bestehenden Risiko gerechnet werden, dass Gerichte die neuen Vorschriften gänzlich anders auslegen würden und es aus diesem Grund zu kontroversen Ergebnissen führen könnte.
Nach den oben angezeigten Ergebnissen ist das neue AÜG mit Vorsicht zu behandeln und von den Ausnahmen und Umgehungsalternativen daher nur zurückhaltend Gebrauch zu machen.
Nach wie vor besteht das Risiko, dass in naher Zukunft diverse Vorschriften neu reformiert werden und die Rechtslage im neuen Lichte begutachtet werden muss.
Checkliste
Möglich, soweit nicht schon eine Ausnahme nach § 1 Abs. 3 AÜG einschlägig ist
1.Zuschlagstarifverträge (Anpassung nach spätestens 15 Monaten), sog. schleichende Verzögerungslösung;
2.Abwechselnder Einsatz von Arbeitnehmern alle 9 Monate, sog. Unterbrechungslösung;
3.Festhalteerklärung zur Vermeidung der Fiktion eines Arbeitsvertrages, für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer sind nur die ab dem 1. April 2017 zurückgelegte Einsatzzeiten heranzuziehen (§ 19 Abs. 2);
4.Kombination zwischen Ziffer 1. und 3.
Unmöglich
1.Selbstständige Verträge zwischen einer neuen Tochtergesellschaft bzw.
Gründung eines Subunternehmens;
2.Gründung einer eigenen Arbeitnehmerüberlassungsfirma;
3.Verbot des Ketten-, Zwischen-, Durchgangs-, Weiter,- oder Selbstverleihs § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG.
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