Wash-Sales im Wirtschaftsstrafrecht und Steuerrecht

Ein kurzer Einblick.

Bild Wash-Sales hört sich zunächst nach Geldwäsche an der Börse an. Dabei haben diese Transaktionen nur entfernt etwas mit der Geldwäsche zu tun, da vom Prinzip her derselbe Betrag eingezahlt und ausgezahlt wird, die Idee dahinter aber nichts mit einer normalen Transaktion zu tun hat.
Wash-Sales sind sogenannte Scheintransaktionen wobei Aktien (nicht sehr selten Pennystocks) zunächst verkauft werden und dann innerhalb weniger Sekunden wieder gekauft werden. Meistens erhoffen sich die Verkäufer dadurch einen (legalen) steuerrechtlichen Vorteil.
Womit man auch schon beim Kernproblem ist. Es ist schwer zu unterscheiden ob der Verkäufer nur eine unbedenkliche steuerliche Gestaltung oder tatsächlich eine verbotene Manipulation vornehmen wollte.
Wenn der Kurs eines Wertpapiers im Portfolio hinreichend tief gesunken ist, kann man es verkaufen (realisiert somit Kursverluste) und kauft es dann wieder zurück. Der Verlust kann mit dem Gewinn aufgerechnet werden und mindert dadurch die Steuerabzüge des Anlegers.
Der Verkäufer glaubt also nicht an einen steigenden Kurs, will aber noch das Beste (steuerrechtlich) herausholen.
Diese Sell und Buyback-Transaktion ist aber zumindest steuerrechtlich unter Berücksichtigung von Transaktionskosten und einer nur eingeschränkten steuerlichen Geltendmachung von Kursverlusten in aller Regel nicht empfehlenswert.
Zudem geht die Finanzverwaltung regelmäßig von einem Missbrauch der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten in den Fällen von Wash-Sales aus.
Die Finanzverwaltung stützt sich dabei auf die Rechtsprechung des BFH, wonach Verkauf- und Rückkaufgeschäfte “ohne jeden wirtschaftlich vernünftigen Grund – von der Absicht der Steuerersparnis abgesehen – kurz vor Schluss des Wirtschaftsjahres”, bei denen Wirtschaftsgüter “nur auf dem Papier und praktisch ohne jedes Risiko zwischen denselben Beteiligten hin- und hergeschoben werden”, als missbräuchlich anzusehen seien.
Ein weiterer Knackpunkt ist die wirtschaftsstrafrechtliche Betrachtung der Wash-Sales gemäß § 20a Wertpapierhandelsgesetz. Eine Empfehlung und genauere Definition bietet § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaKonV.
Dieser bezieht sich auf Geschäfte, welche, wirtschaftlich betrachtet, für die daran beteiligten Handelspartner keine Bedeutung haben. Dadurch kann es zu künstlichen, nicht der Marktlage entsprechenden Kursen kommen. Nach übereinstimmender Auffassung sind unter Nr. 3 die sogenannten Wash-Sales, die Improper-Matched-Orders und die Circular-Orders zu subsumieren.
In den oben genannten Fall, wenn Verkäufer und Käufer dieselbe Person ist, spricht man auch von Cross-Trades.
Es besteht dann zumindest der Verdacht der verbotenen Marktmanipulation, da das irreführende Signal gegeben wird, dass das entstehende Geschäft das Ergebnis einer marktmäßigen Zusammenführung von unabhängigem Angebot und Nachfrage ist. Dies soll aber im Fall eines Cross-Trades oder auch Wash-Sale eben nicht gegeben sein, da diese nicht von unabhängig agierenden Anlegern erteilt werden.
Schnell ist man also im strafbaren Bereich.
Um hier schon objektiv keinen Fehler zu begehen und in die Nähe einer Strafbarkeit zu gelangen, müsste bei einem Cross-Trade auf der Grundlage der Börsengeschäftsbedingungen eine entsprechende Kennzeichnung erfolgen und dadurch der Markt informiert werden (zum Beispiel durch einen sogenannten Cross-Request).
Sollte man dies nicht getan haben und die BaFin bzw. die Staatsanwaltschaft schreibt auf einmal einen netten Brief, muss man verständlich machen können, dass man nicht vorsätzlich (es reicht bedingter Vorsatz aus!) eine Marktmanipulation begehen wollte. Man muss also ausschließen können, dass man noch nicht einmal in Betracht gezogen hat, dass in den Preisfindungsprozess an der Börse eingegriffen wird.
Und jetzt der Haken: Die Staatsanwaltschaft muss es einem glauben.